PAÍS CARCELERO

La punibilidad en Colombia no puede castigarse, así toda la sociedad lo reclame, y los juristas y abogados lo sustenten, solamente con penas de prisión intramural. Sé que me lloverán insultos, pero es así: no toda conducta típica debe sancionarse con cárcel.

La posición del Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre, en cuanto a las penas que deberán pagar los cabecillas de las Farc que se encuentran en La Habana, y otros en el monte, es para algunos laxa y descabellada, pero pecan más por desconocimiento mezclado con odio que con razón. El fiscal está en lo cierto: «Colombia puede ensayar unos mecanismos de penas alternativas, diferentes a la pena privativa efectiva de la libertad…» (El Colombiano, 6 de octubre). Montealegre es fiel discípulo de César Beccaria (De los delitos y las penas) y del neoconstitucionalismo, quienes hablan de la humanización de las penas.

Dice Beccaria: «Las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra», (Capítulo I: Origen de las penas).

Y lo que pensó Beccaria lo complementa Montesquieu: «…todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico».

¿Por qué deben someterse a penas de cuarenta o cincuenta años si precisamente se está negociando dentro de un proceso de paz? No podemos seguir cayendo en el populismo punitivo, inventándonos leyes que modifiquen el Código Penal y aumenten las penas, como estamos acostumbrados, cuando no hemos podido aplicar la gradualidad de la norma de acuerdo a la falta cometida por un indiciado.

Un país democrático, que reclama un proceso de paz serio y la renuncia de las guerrillas irregulares al conflicto, debe ser capaz de perdonar. Lo que propone el Fiscal lo piensa en ministro de justicia, Yesid Reyes, quien se opone a que los jueces sean carceleros, como lo declaró en varias entrevistas a El Tiempo y a El Colombiano, recién se posesionó en su cargo. Quienes vayan a la cárcel es porque en realidad hayan cometido delitos graves para la sociedad. Pero el ministro no puede opinar públicamente como el Fiscal, porque crearía un corto circuito en La Habana.

Otra cosa, que no sea ha tenido muy en cuenta, es el concepto del «delito político», que tan bien ha sido argumentado por el exmagistrado de la Corte Constitucional Carlos Gaviria Díaz, echando mano de tesis de teóricos del pensamiento liberal y de la doctrina penal italiana. Es famosa una discusión que se dio entre Gaviria y el entonces comisionado de paz del gobierno Uribe, Luis Carlos Restrepo. «Una cosa es matar para enriquecerse y otra cosa matar para que la gente viva mejor». Y con ésta tesis sí que crea más polémica el gran tratadista del derecho penal clásico Francesco Carrara: «es que el delincuente político ni siquiera es delincuente. Es un hombre equivocado que en el uso de las armas perdió, y si hubiera ganado no sería delincuente sino gobernante».

Así en otras ocasiones haya criticado el proceso de paz, del cual no me retracto en una sola palabra, así hayan publicado los textos en donde se muestra lo acordado, sí estoy de acuerdo con lo que plantea el Fiscal, quien bebe de los tratadistas italianos y franceses, que tienen tesis en las cuales ni siquiera se contempla la penalidad como sanción para quien se considera un delincuente. En este caso un guerrillero. Debe existir el indulto.

Cuando se estaba en los albores de la discusión de la Ley 975 de 2005 (Justicia y Paz) varios juristas se pronunciaron en cuanto a la «alternatividad penal», un concepto nuevo dentro de nuestro ordenamiento jurídico, que en su momento (y así se aprobó) planteó que quienes se desmovilizaran y confesaran sus delitos pagarían una pena de 8 años. Y así se ha estado aplicando. Aunque en los últimos años, por la crisis de fiscales y jueces, no ha habido los medios suficientes para que haya verdad y justicia. La reparación la está haciendo el Estado a través de la Ley de Víctimas (1448 de 2011).

El fiscal piensa más allá de lo que ven los políticos en el Congreso de la República, quienes están más interesados en juzgar a Uribe, que en poner las bases de la plataforma de lo que será (así sea en una década) la terminación del conflicto. Si Uribe Vélez fue parte de la discusión del indulto al M-19, no creo que se aparte de la tesis esgrimida por Carlos Gaviria para apoyar un proceso en el que quepan las Farc y el ELN.

¿Y la impunidad estará rampante? Aquí es donde deben detenerse los juristas y la academia, y ponderar qué entendemos por impunidad. Cuando se aplicó el indulto en el siglo XIX no se pensó en castigar. Ahí es donde se aplican las tesis de Carrara y de Beccaria. El populismo punitivo no debe ponerse de moda.

El debate debe ir más allá de lo que muestran los medios; el debate debe darse entre juristas, desatados de odios y rencores, que es lo que se percibe en el Congreso de la República. Yo apoyo al fiscal. Montealegre es un jurista de la escuela clásica y francesa que no cambiará de posición, porque él sí piensa en la humanización de las penas. ¿Quién podrá entenderlo?

Al margen: la propuesta del Fiscal General no es nada comparable con la reforma al Código de Policía, el cual contempla sanciones a quienes infrinjan las normas del Transmilenio, interrumpan el sueño de sus vecinos con música de madrugada o quien maltrate a los animales domésticos. Esas son multas que buscan crear ciudadanos civilizados. Preferible eso a que los lleven a una cárcel.